Kajsa Borgnäs svarar på Mats Hellströms fråga i diskussionen om TTIP, vad är predictability och vilken roll spelar ISDS i det nya avtalet.
Jag och Mats Hellström har båda skrivit om TTIP i senaste numret av Tiden, men med lite olika ingångar. Nedan gör jag ett försök att svara på Hellströms fråga.
Begreppet “predictable regulatory environment” är inte hämtat direkt ur avtalstexten, utan ur det brev som 150 miljö- och arbetsrättsorganisationer, däribland Greenpeace, International Trade Union Confederation, Friends of the Earth och amerikanska facket AFL-CIO, skickat till den amerikanska handelsambassadören och EU’s kommissionär De Gucht för att be om att ISDS ska avlägsnas ur avtalet (Letter on Investor-State Dispute Settlement in TTIP, 16.122013).
Avtalstexten lyder att “legitimate expectations of investors“ inte får brytas av “government’s […] investment-inducing measures” (Artikel 12: Treatment of Investment). Detta handlar alltså just om att den politik regeringar för som på något sätt påverkar investerarnas regulativa miljö (government’s investment-inducing measures) inte får gå på tvärs med investerarnas förväntningar. Och visserligen är det rätt att både predictability och transparency är hörnstenar i internationell handelsrätt. Men formuleringarna i TTIP går utöver vad som är normalt (European Digital Rights, “Answering Guide”).
Det är också sant som Mats Hellström att ISDS mekanismer har funnits med ett tag, men jag håller inte med om att systemet är ”gammalt“. Tvärtom så verkar ISDS mekanismer vara bland de viktigaste delarna även i nyare handelsavtal (Yackee 2007, s. 12), särskilt mellan utvecklingsländer och rika länder. I Hellströms text i Tiden står att ”den oro som finns handlar om att företagen skulle kunna klaga på risken av försämrade framtida vinster..:“ Det låter som om denna ”oro“ vore hypotetisk. Men användandet av ISDS för att utmana politiska beslut har ökat dramatiskt på senare år, och särskilt inom sektorer där regeringar är i hög grad involverade (Abbott et al. 2014).
Konkreta exempel omfattar EU-baserade investorer som utmanat en höjning av minimilönen i Egypten; ett amerikanskt företag som utmanat den peruanska regeringens beslut att reglera giftigt avfall och stänga ett förorenande smältverk (efter att företaget misslyckats med att uppfylla krav på rening och utsläppsminskningar); och ett amerikanskt olje- och gasbolag (Lone Pine Resources) som utmanat Canada efter ett beslut att stoppa borrandet efter skiffergas under en flod. I det fallet argumenterade Lone Pine för att förlusten av ”en stabil legal miljö“ (”stable business and legal environment“) kränkte dess rätt till likabehandling (ett begrepp som också är en hörnsten i TTIP: “fair and equitable treatment”, Artikel 12) och skulle räknas som “expropriation” (Sierra Club 2013, s20).
ISDS-mekanismer i handelsfördrag motiveras ofta med att investorer måste kunna investera i länder med svaga rättsliga system, alltså främst utvecklingsländer. Det kan vara rimligt (även om det är tveksamt om det verkligen ökar attraktiviteten att investera i utvecklingsländer (Berger et al. 2010; Poulsen 2010)). Men varför ett handelsfördrag mellan EU och USA måste inkludera en sådan mekanism är mindre uppenbart. Både de europeiska och amerikanska juridiska systemen har starka investerarskydd och skydd för äganderätt och så vidare, och kan hantera i princip alla typer av investerarkonflikter. Att inkludera ISDS skulle, snarare än de stat-till-stat mekanismer som finns idag, introducera en ny investerar-till-stat mekanism, vilket i praktiken innebär att företag går förbi nationella domstolar och skapar ett eget legalt system, ett system som finns till bara för internationella investerare. Man kan tycka att ISDS behövs, och att företagens juridiska möjligheter att driva fall gentemot stater bör stärkas också inom EU och USA. Men då måste man i sådana fall motivera varför detta är viktigt, och varför existerande juridiska system inte är tillräckliga för att väga företags och staters rättigheter och möjligheter gentemot varandra.
Och visserligen är det sant att det inte alltid är företagen som vinner i dessa tvister. Tvärtom, oftast vinner staterna. Och det handlar inte heller om att företagen får en automatisk rätt till kompensation i varje fall som drivs genom ISDS. Men i de fall stater inför lagstiftning som inte varit en del av investerarnas förväntningar (och där dessa kan visa att så är fallet) måste staten kompensera investeraren. Oförutsebar eller oväntad politik är per definition ett kontraktsbrott, och den juridiska processen handlar om att visa att man, från statens sida, inte gjort något oväntat, och från företagens sida, att politiken faktiskt varit oväntad. Det vill säga, tvistelösningen handlar inte om rimligheten i politiken i sig, utan om investerarnas förväntningar på politiken.
Men till syvende och sist är naturligtvis förhoppningarna eller farhågorna knutna till ISDS inom TTIP mer eller mindre kvalificerade gissningar. Ingen vet exakt hur en sådan mekanism skulle användas, eller vem som tjänar på det. Men min farhåga (som alltså delas bland annat av ett hundratal organisationer både på den europeiska och den amerikanska sidan) är att ISDS innebär en juridisk förskjutning av makt från stater till företag, antingen genom tvister eller genom att stater förutser hur företag kommer att agera och därför avstår från att fatta vissa typer av beslut. Detta, menar jag, är både onödigt och fel i en tid när den politiska makten över ekonomin borde stärkas, snarare än ekonomins makt över politiken.
Slutligen skriver Hellström att EU kommissionen intygat att ISDS inte kommer att innebära standardsänkningar och att kommissionsordförande Juncker, tyska regeringen och Martin Schultz nyligen signalerat att ISDS inte kommer finnas med i ett slutgiltigt framtida avtal. Detta är bra, men det är inget argument mot kritik mot ISDS. I stället är det just på grund av den massiva kritiken under de senaste två åren som ISDS ser ut att falla ur avtalet till slut. Att kommissionen helst velat att avtalsförhandlingarna fortsatt bakom stängda dörrar, utan minsta insyn, är knappast heller något argument för att lita på kommissionens försäkringar och goda vilja. Jag håller alltså med om att det är riktigt att sätta ”strålkastarljuset“ på detta. Och det görs ju just nu, men inte tack vare, utan trots, kommissionen.
Kajsa Borgnäs, doktorand vid Potsdam universität, Tyskland
